第四章　沖突規范運用中的幾個一般性問題

　　當沖突規范指定外國法作準據法時，究竟是僅僅指該外國的除沖突法以外的那部分法律，還是指包括該外國的沖突法在內的全部外國法，一種主張認為本國沖突法指定的外國法，應是包括該外國沖突法在內的全部外國法，這稱為“總括指定”或“全體法指定”。P.70

　　反致是指對于某一涉外民事關系，甲國（法院國）根據本國的沖突規范指引乙國的法律作準據法時，認為應包括乙國的沖突法，而依乙國沖突法規范的規定卻應適用甲國的實體法作準據法，結果甲國法院根據本國的實體法判決案件的制度。P.70～P.71

　　反致的另一種形態叫轉致。是指對于某一涉外民事關系，依甲國（法院國）的沖突規范本應適用乙國法，但它認為指定的乙國法應包括乙國的沖突法，而乙國的沖突規范又規定此種民事關系應適用丙國實體法，最后甲國法院適用丙國實體法作出了判決，這稱為轉致。P.71

　　反致的第三種形態叫間接反致。是指對于某一涉外民事關系，甲國（法院國）沖突規范指定適用乙國法，但乙國沖突規范又指定適用（包括沖突法在內的）丙國法，丙國沖突規范卻指定適用甲國實體法作準據法，最后甲國法院適用本國的實體法來判決案件的情況。P.71

　　一般認為，促進反致問題在國際私法中得到廣泛討論并在立法中開始采用的是法國的福果案。P.72

　　導致反致產生的原因或條件主要有兩個：一是因各國對本國沖突規范指引的外國法的范圍理解不同，一些國家認為被指定的外國法包括該外國的沖突法。二是由于對同一涉外民事關系規定了不同的連結點。但光有這兩個條件還不夠，還得在具體案件中有相互指定的致送關系發生。因為彼此均不發生致送關系，亦即不發生相互指定的情況。P.72～P.73

　　反對反致的理由：1、采用反致顯然違背了本國沖突法的宗旨，反致與國際私法的真正性質相抵觸。2、采用反致有損內國的立法權。3、采用反致于實際不便。4、采用反致會導致惡性循環。（多）P.73

　　贊成反致的理由：1、采用反致可以維護外國法律的完整性。2、接受反致無損于本國主權，反而可擴大內國法的適用。3、采用反致在一定程度上有利于實現國際私法所追求的判決結果一致的目標。4、采用反致可得到更合理的判決結果。P.73～P.74

　　目前，采納反致制度的國家仍然不多。P.74

　　大多國家都是有條件、有限制地接受反致。國際條約中也有一些采納了反致制度，如1902年海牙《婚姻法律沖突公約》允許反致，1989年海牙《死者遺產繼承法律適用公約》接受轉致。P.75

　　反致制度雖具有增加法律選擇靈活性、求得判決一致和獲得合理判決結果等方面的作用，但反致只是一種輔助性的調節措施，即使采納這個制度的國家，也往往附加條件和范圍上的限制。其適用通常限于身份能力、婚姻家庭和繼承領域。（選）P.75

　　國際私法的統一化運動也將弱化反致的作用。P.75

　　中國最高人民法院在原《關于貫徹〈中華人民共和國涉外經濟合同法〉若干問題的解答》中曾明確規定在合同領域不采納反致制度。P.75

　　先決問題，又稱附帶問題，是指法院在解決當事人之間的爭訟問題時，得以首先解決另一個問題為條件。該爭訟的問題稱為“本問題”或“主要問題”，需要首先予以解決的問題稱為“先決問題”。最早由德國學者梅希奧和汪格爾在1932年至1934年間提出。P.76

　　簡述先決問題的構成要件。P.77

　　1、主要問題依法院地國的沖突規則，應適用外國法作為準據法；2、該問題本身具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并有自己的沖突規則可以適用；3、依主要問題準據法所屬國適用于該問題的沖突規則和依法院地國適用于該問題的沖突規則，會選擇出不同國家的法律作準據法，得出完全相反的結論，并使主要問題的判決結果不同。以上三個條件缺一不可。

　　先決問題的準據法應如何確定，目前在各國實踐中并無一致的做法，在學說上也有不同主張：1、一派主張依主要問題準據法所屬國沖突規范來選擇先決問題的準據法，英國、意大利、澳大利亞和美國的法院對先決問題大多數采用此種做法。2、另一派主張以法院地國家的沖突規范來指定先決問題的準據法。3、此外，也有學者主張應采用個案分析的方法。P.77～P.78

　　德國是討論先決問題最多的國家，可是它的新舊國際私法對此均未作任何規定。P.78

　　一國內部跨法