以下自考模擬題均由浙江自考網整理并發(fā)布，考生想要了解更多關于浙江自考報名、考試、成績查詢、畢業(yè)、歷年真題、常見問答等相關信息請關注浙江自考網。

一、單項選擇題(本大題共30小題，每小題1分，共30分)在每小題列出的四個選項中只有一個選項是符合題目要求的，請將正確選項前的字母填在題后的括號內。

1.某汽車公司司機開車不慎撞傷甲某，甲經搶救無效死亡，為此某廠賠償甲家屬5萬元。甲家屬料理后事后，分割了甲的遺產。引起上述侵權賠償關系、財產繼承關系產生的分別是：

A.行為、行為　　B.事件、事件　　C行為、事件　　D.事件、行為

2.甲乙相互欠款，在還款期限已到時，任何一方可主張將欠款相互充低，當事人享有的這一抵消權屬于：　　A.請求權B.支配權　　C.抗辯權D.形成權

3.甲、乙分別出資1萬元合伙經營，后因經營不善，負債10萬元，甲、乙約定由乙承擔8萬元，乙承擔2萬元。這種約定對債權人：

A.無效。債權人可以要求甲、乙任何一方承擔全部債務。

B有效。債權人只能按照約定要求甲、乙承擔各自的債務。

C.無效。債務人只能要求甲乙平均承擔債務。

D.有效。債權人要求任何一方承擔全部債權是沒有法律依據。

4.未成年的父母死亡或者沒有監(jiān)護能力的，作為第一序列的法定監(jiān)護人是：

A.兄、姐B.關系密切的其他親屬

C.祖父母、外祖父母D.未成年人住所地的居民委員會、村民委員會

5.王某，在一起海難事故中，生死不明，兩年后其父母請求人民法院宣告王某死亡，但其妻，不害怕分割王某的財產，不同意宣告死亡，人民法院作法正確的是：

A.不應該宣告王某死亡

B.人民法院以王某下落不明不滿4年為由，駁回王某父母的請求。

C.應該宣告王某死亡　　D.人民法院以王某父母拒絕交納訴訟費，不予受理。

6.某甲長期下落不明，經其配偶乙向法院申請，法院判決宣告甲死亡。其后，乙就與丁結婚，并將一6歲的兒子送給丙收養(yǎng)，雙方辦理了收養(yǎng)手續(xù)。實際上甲并未死亡。經甲請求法院撤銷了對其死亡的宣告。甲回家后發(fā)現兒子被人收養(yǎng)，乙也改嫁他人，幸丁已死亡。因此，甲就要求與已恢復婚姻關系，并以自己未同意將兒子送丙收養(yǎng)主張收養(yǎng)無效。人民法院應該：

A.確認甲、乙的婚姻關系自動恢復，收養(yǎng)關系有效。

B.駁回甲要求恢復婚姻關系的請求，確認收養(yǎng)關系有效。

C.確認甲、乙的婚姻關系自動恢復，收養(yǎng)關系無效。

D.駁回甲要求恢復婚姻關系的請求，收養(yǎng)關系無效。

7.下列有關法人民事權利能力說法中，錯誤的是：

A.法人在清算階段仍然具有清理所必須的權利能力。

B.不同類型的法人，其民事權利能力的大小，范圍各不相同，即使同一類型的法人其權利能力也有差異。　　C.法人和自然人的民事權利能力范圍不同。

D.法****利能力的范圍均有法律直接規(guī)定。

8.某晚甲向乙借5000元錢去賭博，并答應說：“如果能贏2萬的話，將還給乙1萬元。”甲果然當天晚上贏了25000元，但事后只給乙還了5000萬，拒絕還給乙1萬元。于是乙向人民法院起訴：　　A.人民法院應判甲違約　　B.人民法院應該確認甲、乙之間的協議無效

C.人民法院應給沒收甲的賭博贏利　　D.人民法院應判決沒收甲、乙的全部賭資資金。

9.當事人約定“甲的兒子如果回調出北京”，甲、乙間的房屋租賃合同即行生效。這一民事法律行為所付的是：

A.附肯定解除條件的民事法律行為B.附肯定延緩條件的民事法律行為

C.附否定延緩條件的民事法律行為D.附否定解除條件的民事法律行為

10.1998年1月5日張三將行李寄存在火車站，1998年1月10被李四冒領，張三欲向李四追索，訴訟時效為：

A.1999年1月10日　　B.1999年1月5日　C.2000年1月10日　　D.2000年1月5日

11.甲把房屋承租給乙，后甲因急事用錢，要將房屋出賣。甲的作法正確的是：

A.甲在沒有告訴乙的情況下，把房屋買給了丁。

B.甲告訴乙要出賣房屋，乙表示不買，房屋出賣后，租期尚未期滿，甲強令乙退租。

C.甲先告訴了乙，并且在同等條件下，甲把房屋賣給了乙。

D.甲告訴了乙，但乙沒有第三人丁出的價格高，甲就把房屋賣給了丁，租期尚未期滿，甲強令乙退租。

12.張某有一頭牛要賣，王某向李某聲稱張某要委托自己替他賣牛，李某不放心，托人告訴張某，張某沒有否認，成交后，因李某不付購牛款而發(fā)生糾紛，這一后果由：

A.張某自己承擔B.王某向張某承擔

C.李某、王某承擔連帶責任D.李某向張某承擔

13.從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，對這種損害按()

A.無過錯原則承擔責任　　B.按過錯原則承擔責任

C.由受害人承擔舉證責任　　D.按公平原則處理

14.下列事實中哪一項事實能發(fā)生不當得利之債()

A債務人清償未到期的的債務　　B給付因賭博而欠得錢

C養(yǎng)子女給付其生父母得贍養(yǎng)費　　D顧客多付售貨員得貨款

15：韓某是精神病患者，在其妻的陪伴下外出散步，頑童甲前來挑逗，韓某受刺激追趕，其妻見狀竭力阻攔無效，韓某將頑童甲的頭打破。甲的醫(yī)療費如何承擔?()

A完全由韓某之妻承擔　　B主要由韓某之妻承擔，但甲的監(jiān)護人也應當承擔

C完全由甲的監(jiān)護人承擔　　D主要由甲的監(jiān)護人承擔，韓某之妻也應承擔

16.當一物之上同時存在抵押權、質權和留置權時，權利的行使順序是：

A.抵押權、質權、留置權B.留置權、抵押權、質權

C.質權、留置權、抵押權D.留置權、質權、抵押權

17.甲、乙、丙三人合伙經營，后甲因急事用錢，要將自己在合伙中的份額轉讓，乙和第三人丁均欲以同一價格購買，甲應該()

A.賣給乙B.賣給丁　　C.賣給乙或丁D.賣給乙、丁每人一半份額

18.甲公司欠乙公司500萬元到期債權，甲公司同時對丙公司享有400萬元的到期債權，但乙公司即不履行到期的債務，也不行使其對丙的到期債權，致使嚴重損害了債權人甲公司的利益。那么甲公司可以：　　A.只能要求乙公司償還其債權，不能要求丙公司向其履行債務。

B.甲公司可以要求丙公司向其履行債務。

C.丙公司如果拒絕甲公司要求向其履行債務的請求，甲公司無權向人民法院提起訴訟。

D.乙公司放棄了對丙的債權，甲公司就無權要求丙公司向其履行債務。

19.李某有二男一女三個兒子，某日李某和他的大女兒李麗一同乘車去云南旅游，在旅游途中發(fā)生車禍，李某和他的大女兒一起遇難死亡。李麗死活留有兩個兒子。李某留有10萬元的遺產。李某生前沒有留下遺囑，按法定繼承開始遺產分割。試問：李麗是否有繼承權，如果有，應該如何繼承?

A.李麗有繼承權。其應繼承的份額轉繼承給她的兩個兒子。　　B.李麗沒有繼承權。

C.李麗有繼承權。由她的兩個兒子代位繼承其應繼承的份額。

D.李麗有繼承權。應該由她的兩個兒子和李某的兩個兒子，四人平均分割遺產。

20.下列關于合伙企業(yè)經營積累的財產性質的說法中，正確的是()

A.為各合伙人個人所有

B.為原投資人所有

C.為全體合伙人共有

D.為合伙企業(yè)所有

21.遺贈扶養(yǎng)協議繼承、遺囑繼承、法定繼承的效力等級順序是：

A.遺贈扶養(yǎng)協議繼承、遺囑繼、法定繼承

B.法定繼承、遺贈扶養(yǎng)協議繼承、遺囑繼

C.遺囑繼、遺贈扶養(yǎng)協議繼承、法定繼承

D、遺贈扶養(yǎng)協議繼承、法定繼承、遺囑繼

22.我國擔保法規(guī)定的擔保法規(guī)定的，擔保物權包括：

A.典權和抵押權B.留置權、抵押權和質權

C.地上權和地役權D.地役權、典權和質權

23.共有人對共有關系的性質發(fā)生爭議，無法查明到底是按份共有還是共同共有時，應當推定為()　　A.按份共有B.共同共有　　C.個人所有D.公共所有

24.下列財產的所有權只能為國家所有的是：

A.土地和礦藏B.荒山、灘涂和河流

C.山嶺、森林和水源D.水源和礦藏

25.在債權人行使債權時，債務人根據特定事由，對抗債權人行使債權的權利是一種什么權利?

A.支配權B.請求權C.形成權D.抗辯權

26.建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，應當承擔民事責任的是

A.所有人或者管理人B.受害人

C.受害人和所有人共同D.受害人和管理人共同

27.單務民事法律行為是指：

A.民事法律行為的一方當事人只負義務，而另一方當事人只享有權利

B.需要一方當事人的意思表示便可成立的法律行為

C.行為人雙方都為一人的法律行為

D.長生的民事權利與義務單一的法律行為

28.買方代理人和出賣人互相串通，抬高價金，由后者會給前者一定的回扣，這一行為的性質屬于()

A.欺詐

B.顯失公平

C.惡意通謀

D.以合法形式掩蓋非法目的

29.甲、簽訂了一份合同，約定由丙向甲履行債務，先丙履行債務的行為不符合合同約定，甲有權請求誰承擔違約責任?

A.請求丙承擔違約責任

B.請求乙承擔違約責任

C.請求乙和丙共同承擔違約責任

D.請求乙或者丙承擔違約責任

30.某甲去世后共留下了4份遺囑第一份是自書遺囑;第二份是錄音遺囑，有單位領導見證;第三份是公證遺囑;第四份是代書遺囑。其繼承人因4份遺囑的內容不一致發(fā)生爭執(zhí)，根據法律規(guī)定，作為遺產繼承依據的應是：

A.自書遺囑B.錄音遺囑

C.公證遺囑D.代書遺囑

二、多項選擇

31.某日王某在公共汽車上發(fā)現一流氓正在對女乘客李某實施搶劫，王某挺身而出，在由歹徒的搏斗中深受重傷。對于王某的損害應有：

A.加害人承擔損害賠償責任

B.有受益人李某承擔賠償責任

C.在加害人沒有能力承擔賠償責任的情況下，受益人李某適當適當分擔補償責任

D.在加害人沒有能力承擔全部賠償責任的情況下，以公平責任的原則分擔責任。

E.該損害分擔是屬于無因管理之債

32.抵押權人的優(yōu)先受償權，表現在：

A.在一般情況下，抵押權人優(yōu)先于普通債權人受償。

B.在抵押物被查封、被執(zhí)行時，抵押權優(yōu)先于執(zhí)行權。

C.在抵押人破產時，抵押權優(yōu)先于抵押人的一切債權，抵押權人，有別除權。

D.順序在先的抵押權優(yōu)于順序在后的抵押權。

E.抵押權優(yōu)于任何擔保權。

33.股份質權的特殊效力主要表現在：

A.出質人不得轉讓股份。　　B.出質人有分配盈余收取權

C.出質人有股票代表物上的代位權。　　D.質權人有權占有和留置股票。

E.質權人無議決權。

34.善意取得的構成要件是：

A.標的物既可以是動產，也可以是不動產。　　B.讓與人須為無權處分動產的所有人。

C.受讓人須基于交易行為取得動產的占有且須支付對價。

D.受讓人受讓財產時須為善意。　　E.受讓人受讓財產必須始終出于善意。

35.債權產生的法律依據有：

A.合同之債B.無因管理之債　　C.侵權之債D.不當得利之債

E.公平責任之債

三、簡答題

36.用益物權的法律特征。

37.代位繼承與轉繼承的區(qū)別

38.不當得利制度的構成要件

39.無效民事行為的種類

40.表見代理的概念及其構成要件

四、論述題

41.侵權責任與違約責任的異同

五、案例分析題

1、劉老漢早年喪妻，其下有三子：劉老大、劉老二、劉老三。在劉老漢的精心撫養(yǎng)下，三個兒子先后成年離家工作。劉老漢一直隨著劉老二生活，但也經常到劉老大和劉老三家小住。1985年5月12日劉老漢親筆立下遺囑，說在其死后，老家的祖?zhèn)鞣课萦蓜⒗先^承，并經公證機關公證。1988年初，經檢查發(fā)現劉老漢患有癌癥。劉老漢住在劉老大家進行治療。因老大侍侯周到，劉老漢便親筆立下遺囑，由老大繼承其祖?zhèn)鞯姆课荩⒂泻灻⒚鞯臅r間時1989年1月10日。1990年劉老漢的病情加重，由劉老二護送至老家，路上老二對劉老漢照顧的很好。劉老漢讓老二把他抬到老家的鄉(xiāng)政府，口述遺囑，有鄉(xiāng)秘書作記錄，并在遺囑上簽名，注明年、月、日。遺囑的內容是將祖?zhèn)鞯姆课萦欣隙^承。事情隔了不久，劉老漢不治身亡。兄弟三人處理完后事后，各拿出遺囑要求繼承祖?zhèn)鞯姆课荨?/p>

問：劉老漢的祖?zhèn)鞣课萦姓l繼承?說明理由

2、2002年2月26日的一天下午，小孩陳某(6歲)在路邊玩耍，一不小心掉入路旁的下水道，造成“下頜粉碎性骨折，鼻骨骨折”等損害結果，花去醫(yī)療費近萬元。經過調查發(fā)現，甲市為了整頓市容，美化環(huán)境，接受上級有關部門的檢查，由市政公司把全市所有的下水道井蓋進行更換。此下水道井蓋在更換時有不明顯的裂紋，由于新井蓋已經用完，上級檢查很快到來，施工人員認為此井蓋不會影響適用，就沒有更換新的。但在小孩掉入下水道的當天上午，該市紅星廠的一輛超載汽車將井蓋壓塌，但工廠既沒有告訴市政公司，也沒有作任何示警標志。

問：小孩陳某受到的損害由誰承擔賠償責任?為什么?

 

參考答案

一、單項選擇題

1、答案：C

解析：本題涉及到民事法律事實的分類，引起侵權賠償關系的法律事實是某廠司機的侵權行為;而引起財產繼承關系產生的法律事實是甲的死亡，屬于事件。

2、答案

解析：本題主要考查對民事權利的分類。根據權利的作用，民事權利可以分為支配權、請求權、抗辯權和形成權。形成權，是指權利人得以自己一方的意思的表示而使法律關系發(fā)生變化。這種主張抵消行為行使之后，就可以使法律關系發(fā)生變化，是一種形成權。

3、答案：A

解析：該題考查對連帶責任的理解。合伙人對合伙債務承擔連帶責任。合伙人的約定只對合伙內部有約束力，不得對抗債權人。債權人可以要求任何一個債務人承擔全部債務。

4、答案：C

解析：本題主要考查對未成人法定監(jiān)護人的順序的掌握。我國民事法通則第16條對此作出了明確的規(guī)定。

5、答案：A

解析：該題主要考查對宣告死亡申請人序列的掌握。宣告死亡第一序列的申請人沒有申請人民法院宣告被申請人死亡的，后序列的申請人無權申請宣告死亡。另宣告死亡的案件不交納訴訟費。

6、答案：B

解析：根據司法解釋：死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復;如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關系自行恢復。被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經本人同意而主張收養(yǎng)關系無效的，一般不應準許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。

7、答案：D

解析：法****利能力的范圍大小由法律確認的法人章程規(guī)定，而非法律直接規(guī)定的。注意看清題干，“錯誤的是”。

8、答案：B

解析：根據司法解釋，附條件的民事行為，如果所附的條件是違背法律規(guī)定或者不可能發(fā)生的，應當認定該民事行為無效。人民法院在民事訴訟中，無權沒收甲的賭博贏利或全部賭資資金，需要處理的應該由公安機關處理。

9、答案：B

解析：本題考查的是對附條件的民事法律行為的理解。附條件的民事法律行為以條件成就的法律效力不同可以分為：延緩條件和解除條件。延緩條件又可分為肯定的延緩條件和否定的延緩條件。肯定的延緩條件是某一事實成就，民事法律行為生效。

10、答案：A

解析：本題考查考生對我國民法通則第136條四種特殊案件訴訟時效的掌握。寄存財物被丟失或者損毀的訴訟時效為一年。從被知道或應當知道被侵權時開始計算訴訟時效。

11、答案：C

解析：根據我國民法通則的規(guī)定，如果房屋出租人要出賣出租的房屋，承租人在同等條件下享有優(yōu)先購買權。當出租人把房屋出賣后，承租人繼續(xù)承租該房屋，直至承租期滿。

12、答案：D

解析：根據我國民法通則的規(guī)定，本人知道他人以自己的名義實施民事行為而不表示否認的，應視為同意他人的代理行為。王某不承擔連帶責任。

13、答案：A

解析：本題主要考查考生對我國民法通則規(guī)定的幾種特殊民事侵權行為責任承擔方式的掌握。從事高度危險作業(yè)造成侵權的，實行無過錯推定原則。

14、答案：D

解析：本題要求考生掌握不當得利的成立條件。

15、答案：B

解析：本題主要考監(jiān)護人的民事責任的承擔。我國民法通則第133條規(guī)定：無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任。第131條規(guī)定：受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。

 

16、答案：B

解析：擔保法司法解釋第79條規(guī)定：同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優(yōu)先于質權人受償。同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償。

17、答案：A

解析：根據我國民法通則規(guī)定：合伙人轉讓自己在合伙中的份額時，其他合伙人在同等條件下，具有優(yōu)先購買權。

18、答案：B

解析：本題考查考生對代位請求權的理解。代位請求權是債的履行的重要內容，因此考生應重點掌握。

19、答案：A.

解析：首先，應確定李麗和其父李某的死亡時間。根據司法解釋，如果不能確定死亡先后，應推定年老的先死亡。推定李某先予李麗死亡。這樣李麗的繼承權轉繼承給其兩個兒子，而不是代位繼承。李麗兩個兒子繼承的份額只能是李麗應繼承的份額，而不是平均參加遺產的分割。

20、答案：C

解析：我國民事訴訟法第32條規(guī)定：合伙人投入的財產，由合伙人統一管理和使用。合伙經營積累的財產，歸合伙人共有。

21、答案：A

解析：我國繼承法規(guī)定：遺贈扶養(yǎng)協議的繼承優(yōu)于遺囑繼承，遺囑繼承的效力優(yōu)于法定繼承。

22、答案：B

解析：我國擔保法規(guī)定的擔保物權包括：留置權、抵押權和質權三種。

23、答案：B

解析：我國民法通則司法解釋第88規(guī)定：對于共有財產，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明財產是按份共有的，應當認定為共同共有。

24、答案：我國民法通則規(guī)定：土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等都可以為集體所有，也可以為國家所有。水庫可以為集體所有，但水源只能屬于國家所有，礦藏也只能為國家所有。

25、答案：D

解析：抗辯權，廣義上是指對抗請求權或者否認他****利主張的權利，狹義上僅指對抗請求權的權利。債權是一種請求權，對抗請求權的就是抗辯權。

26、答案：A

解析：我國民法通則第126條規(guī)定：建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。

27、答案：A

解析：本題考查考生對單務民事法律行為的理解。B是單方法律行為，是形成權的表現形式。C是單一法律行為。

28、答案：C

解析：本題是考查考生對無效合同的幾種形式。欺詐行為是由于一方的欺詐而是另一方產生重大誤解，致使遭受重大不利的行為。該題不屬于欺詐行為。

29、答案：B

解析：本題考查為第三人代位履行合同的昨兒承擔。我國合同法第65條規(guī)定：當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。

30、答案：C

解析：根據我國繼承法第20條規(guī)定：遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑。立有數份遺囑，內容相抵觸的，以最后的遺囑為準。自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。

二、多項選擇

31、答案：ACDE

解析：本題主要考查考生對公平責任原則的理解。本損害原則上由加害人賠償，但是如果加害人沒有賠償能力或沒有足夠的賠償能力，這是無因管理的受益人，應該從公平原則出發(fā)，由雙方分擔責任。

32、答案ABCD

解析：本題主要考查考生對抵押權的理解。抵押權之所以是一種安全的債權的物權擔保方式，正是優(yōu)于它的優(yōu)先權。但抵押權不能優(yōu)先于留置權。故E不正確。

33、答案：ABCDE

解析：本題主要考查考生對于權利質押效力的掌握。股份質權是考試重點，應該著重掌握。

34、答案：BCD

解析：A不正確，因為善意取得的標的物必須為動產，不動產轉讓適于登記轉讓制度，也就不存在善意取得。E不正確，因為，善意取得只要受讓人在受讓財產時出于善意即可成立善意取得的主觀要件。

35、答案：ABCD

解析：我國民法通則規(guī)定了四種債產生的根據即：合同之債;無因管理之債;侵權之債;不當得利之債。公平責任不是債發(fā)生的根據，而是無因管理之債分擔的方式。故E不正確。

三、簡答題

36、答：用益物權是從所有權分離出來的他物權，是指對他人所有的物使用和收益的權利。(2分)(1)用益物權是對所有權的行使有所限制的權利;用益物權人的權利也受到一定的限制，所以用益物權也稱為限制物權。(1分)

(2)用益物權是非所有人基于法律、合同或其他合法途徑而得取的權利，是對他人的財物享有的直接支配權。(1分)

(3)用益物權是從所有權的權能分離出來的相對獨立的他物權。(1分)(4)用益物權人依法取得占有、使用、收益的權利。(1分)

37、答：代位繼承是指被繼承人的子女先于繼承人死亡，死亡的子女的晚輩直系血親繼承其應繼承的遺產份額的制度。轉繼承是指繼承人在繼承開始時，遺產分割之前死亡，其應繼承的遺產繼承份額轉由他的合法繼人繼承的制度。

(1)轉繼承與代位繼承發(fā)生的事實根據不同。轉繼承是基于繼承人后于被繼承人死亡的事實而發(fā)生的。而代位繼承則是基于繼承人先于被繼承人死亡的事實而發(fā)生。

(2)轉繼承與代位繼承的繼承人的范圍不同。轉繼承人是被繼承人的一切法定繼承人。而代位繼承人只能是被代位繼承人的晚輩直系血親。

(3)轉繼承與代位繼承適用的范圍不同。代位繼承只能適用于法定繼承。而轉繼承既可以適用于遺囑繼承。

38、答：不當得利的構成要件包括以下四個方面：

(1)須一方收到利益，即一方當事人因一定的事實結果而使其得到一定的財產利益。

(2)須它方收到損失。這里的所謂的收到損失，是指因一定的事實結果使財產利益的總額減少，既包括積極的損失，也包括消極的損失。

(3)須一方受利益與一方受損失間有因果關系。所謂受利益與受損失間有因果關系，是指它方的損失是因一方的受益造成的，一方受益是它方受損的原因，受益與受損二者之間有變動的關聯性。

(4)須無合法的根據，這是不當得利構成的實質性要件。

39、答：無效的民事行為的種類，《民法通則》第58條規(guī)定了7種：

(1)無民事行為能力的人實施的。　　(2)限制民事行為能力人依法不能獨立實施的

(3)一方以欺詐、脅迫的手段或者使乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的。

(4)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的　(5)違反法律或者社會公共利益的。

(6)經濟合同違反國家指令性計劃的。　　(7)以合法的形式掩蓋非法目的的。

40、答：表現代理，又稱表現代理，是指行為人無代理權而以本人的名義與第三者的民事行為，但有足以使第三者相信其有代理權的事實和理由，善意相對人與行為人實施民事法律行為的，該民事法律行為的后果有本人承擔。

構成表現代理具備以下四個條件：　(1)行為人無權代理卻以本人的名義為民事行為。　(2)客觀上有足以使相對人相信行為人有代理權的事實。　　(3)行對人主觀上無過錯。　(4)行為人與相對人所為的民事行為具備生效的要件。

四、論述題

41、答：侵權民事責任和違約責任都是民事責任，但仍然存在著重大的差別。侵權民事責任和違約責任的區(qū)別主要有：

1、歸責原則不同。違約責任一般采取無過錯的責任原則，例外采取過錯責任原則;而侵權民事責任則一般采取過錯責任原則，例外采取無過錯責任原則和公平責任原則。

2、構成要件不同。構成違約責任，一般行為人主管上有過錯為要件，違約金的交付及定金罰的適用不以其違約行為給對方造成的損失為要件;而構成侵權民事責任，行為人主管上是否須有過錯，依其適用的歸責原則的不同有所不同，但一定損害后果的存在是構成侵權責任的必要條件。

3、舉證責任不同。在違約責任中，由于一般實行無過錯責任原則，違約方只有證明具有法定的或者約定的免責事由才可免責;而在侵權的民事責任中，一般侵權行為的受害人有義務就加害人有無過錯負舉證責任，在特殊的民事侵權行為中，一般不受加害人對加害人有無過錯不負舉證責任，而且除法定的免責事由外，即使加害人舉證證明自己沒有過錯也不能免責。

4、免責條件不同。在違約責任中，除了法定的免責條件以外，合同的當事人還可以事先約定不承擔民事責任的情況，但當事人不得事先約定免除故意或重大的過失責任。即使就不可抗力來說，當事人也可以就不可抗力的范圍事先約定。而在侵權的民事責任中，免責條件只能是法定的，當事人不得事先約定免責條件，也不對不可抗力的范圍事先約定。

5、責任形式不同。違約責任的形式主要有強制實際履行、支付違約金、賠償損失等。而侵權的民事責任的形式有停止侵害、返還財產、恢復原狀、消除影響、恢復名譽、賠償損失等，違約責任主要是財產責任;而侵權責任既包括財產責任，也包括非財產的責任。

6、損害賠償的范圍不同。在違約責任中，損害賠償的責任只限于財產損害，不包括人身損害和其他的非財產損害，且當事人可以在合同中約定賠償損失額，如果沒有約定，賠償額應相當于受害人因違約收到的損失，但是不得超過違約方訂立合同時應當遇見到的違約可能造成的損失;而在侵權的民事責任中，損害賠償責任的范圍不限于財產損害，而且包括人身傷害既其他財產損害。不僅包括直接損失，也包括間接損失，且損害賠償的范圍時法定的，不能因當事人的事先約定而改變。

侵權民事責任和違約責任的竟合是指行為人實施的某一違法行為，同時具有侵權行為和違約行為的雙重特征，從而在法律上導致了侵權責任和違約責任的竟合：侵權責任和違約責任的竟合主要有以下幾種：

1、合同當事人的違約責任行為，同時侵犯了法律規(guī)定的其他的強行性義務，如保護、照顧等附隨義務或其他的法定的不行為的義務。違反合同約定的保密義務而致使他人的隱私權收到侵害等、

2、在某些情況下，侵權行為直接構成違約的原因，即所謂“侵權性的違約行為”。同時違約行為也可能造成侵權的后果。

3、不法行為人故意或者重大過失實施侵害他****利并造成他人損害時，在加害人和受害人之間事先就存在著一種合同關系。這種合同關系的存在，使加害人對受害人的損害行為，不僅可以作為侵權行為，也可以作為違反當事人事先約定義務的違約行為。如在醫(yī)療服務合同中，因醫(yī)生的故意或重大的過失造成病人的傷害或死亡。

五、案例分析題

1、答：劉老漢的祖?zhèn)鞣课輵蓜⒗先^承。理由如下：

(1)本案因為劉老漢立有遺囑，故適用遺囑繼承。

(2)因為劉老三繼承祖?zhèn)鞣课莸倪z囑屬于公證遺囑，其他形式的遺囑不能撤銷或者變更。

(3)由長子劉老大繼承的祖?zhèn)鞣课莸倪z囑，雖然也為有效的書面遺囑，但是其前有公證的遺囑，故不能作為繼承的依據。

(4)由劉老二繼承祖?zhèn)鞣课莸倪z囑，屬于代書遺囑。但由于立遺囑時沒有兩個或者兩個以上見證人在場見證并在遺囑上簽名，故不發(fā)生法律效力。

2、答：紅星工廠、市政公司和李某對小孩陳某承擔賠償責任。其中，紅星工廠承擔主要民事責任。理由是：

(1)市政公司裝置質量不合格的井蓋，主觀上由過錯，其行為市陳某摔傷的原因之

(2)陳某8歲是未成年人，應有其監(jiān)護人看管。陳某摔傷其監(jiān)護人也負有一定的責任。

(3)紅星工廠超載汽車壓塌井蓋，但工廠既未告訴市政公司，又沒有設置示警標志，是造成陳某摔傷的主要原因。