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一、單項(xiàng)選擇題（本大題共30小題，每小題1分，共30分）在每小題列出的四個(gè)選項(xiàng)中只有一個(gè)選項(xiàng)是符合題目要求的，請將正確選項(xiàng)前的字母填在題后的括號(hào)內(nèi)。

1．某汽車公司司機(jī)開車不慎撞傷甲某，甲經(jīng)搶救無效死亡，為此某廠賠償甲家屬5萬元。甲家屬料理后事后，分割了甲的遺產(chǎn)。引起上述侵權(quán)賠償關(guān)系、財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系產(chǎn)生的分別是：

A. 行為 、行為

B.事件、事件

C行為、事件

D.事件、行為

2．甲乙相互欠款，在還款期限已到時(shí)，任何一方可主張將欠款相互充低，當(dāng)事人享有的這一抵消權(quán)屬于：

A.請求權(quán) B.支配權(quán)

C.抗辯權(quán) D.形成權(quán)

3．甲、乙分別出資1萬元合伙經(jīng)營，后因經(jīng)營不善，負(fù)債10萬元，甲、乙約定由乙承擔(dān)8萬元，乙承擔(dān)2萬元。這種約定對債權(quán)人：

A.無效。債權(quán)人可以要求甲、乙任何一方承擔(dān)全部債務(wù)。

B有效。債權(quán)人只能按照約定要求甲、乙承擔(dān)各自的債務(wù)。

C.無效。債務(wù)人只能要求甲乙平均承擔(dān)債務(wù)。

D.有效。債權(quán)人要求任何一方承擔(dān)全部債權(quán)是沒有法律依據(jù)。

4．未成年的父母死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，作為第一序列的法定監(jiān)護(hù)人是：

A.兄、姐

B.關(guān)系密切的其他親屬

C.祖父母、外祖父母

D.未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)

5．王某，在一起海難事故中，生死不明，兩年后其父母請求人民法院宣告王某死亡，但其妻，不害怕分割王某的財(cái)產(chǎn)，不同意宣告死亡，人民法院作法正確的是：

A.不應(yīng)該宣告王某死亡

B.人民法院以王某下落不明不滿4年為由，駁回王某父母的請求。

C.應(yīng)該宣告王某死亡

D.人民法院以王某父母拒絕交納訴訟費(fèi)，不予受理。

 6．某甲長期下落不明，經(jīng)其配偶乙向法院申請，法院判決宣告甲死亡。其后，乙就與丁結(jié)婚，并將一6歲的兒子送給丙收養(yǎng)，雙方辦理了收養(yǎng)手續(xù)。實(shí)際上甲并未死亡。經(jīng)甲請求法院撤銷了對其死亡的宣告。甲回家后發(fā)現(xiàn)兒子被人收養(yǎng)，乙改嫁他人，幸丁已死亡。因此，甲就要求與已恢復(fù)婚姻關(guān)系，并以自己未同意將兒子送丙收養(yǎng)主張收養(yǎng)無效。人民法院應(yīng)該?

A.確認(rèn)甲、乙的婚姻關(guān)系自動(dòng)恢復(fù)，收養(yǎng)關(guān)系有效。

B.駁回甲要求恢復(fù)婚姻關(guān)系的請求，確認(rèn)收養(yǎng)關(guān)系有效。

C.確認(rèn)甲、乙的婚姻關(guān)系自動(dòng)恢復(fù)，收養(yǎng)關(guān)系無效。

D.駁回甲要求恢復(fù)婚姻關(guān)系的請求，收養(yǎng)關(guān)系無效。

7．下列有關(guān)法人民事權(quán)利能力說法中，錯(cuò)誤的是：

A.法人在清算階段仍然具有清理所必須的權(quán)利能力。

B.不同類型的法人，其民事權(quán)利能力的大小，范圍各不相同，即使同一類型的法人其權(quán)利能力也有差異。

C.法人和自然人的民事權(quán)利能力范圍不同。

D.法人權(quán)利能力的范圍均有法律直接規(guī)定。

8．某晚甲向乙借5000元錢去賭博，并答應(yīng)說：“如果能贏2萬的話，將還給乙1萬元。”甲果然當(dāng)天晚上贏了25000元，但事后只給乙還了5000萬，拒絕還給乙1萬元。于是乙向人民法院起訴：

A.人民法院應(yīng)判甲違約

B.人民法院應(yīng)該確認(rèn)甲、乙之間的協(xié)議無效

C.人民法院應(yīng)給沒收甲的賭博贏利

D.人民法院應(yīng)判決沒收甲、乙的全部賭資資金。

9．當(dāng)事人約定“甲的兒子如果回調(diào)出北京”，甲、乙間的房屋租賃合同即行生效。這一民事法律行為所付的是：

A.附肯定解除條件的民事法律行為

B. 附肯定延緩條件的民事法律行為

C. 附否定延緩條件的民事法律行為

D. 附否定解除條件的民事法律行為

10．1998年1月5日張三將行李寄存在火車站，1998年1月10被李四冒領(lǐng)，張三欲向李四追索，訴訟時(shí)效為：

A.1999年1月10日

B.1999年1月5日

C.2000年1月10日

D.2000年1月5日 

11．遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議繼承、遺囑繼承、法定繼承的效力等級順序是：

A. 遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議繼承、遺囑繼、法定繼承

B. 法定繼承、遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議繼承、遺囑繼

C. 遺囑繼、遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議繼承、法定繼承

D、遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議繼承、法定繼承、遺囑繼

12.我國擔(dān)保法規(guī)定的擔(dān)保法規(guī)定的，擔(dān)保物權(quán)包括：

A.典權(quán)和抵押權(quán) B.留置權(quán)、抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)

C.地上權(quán)和地役權(quán) D.地役權(quán)、典權(quán)和質(zhì)權(quán)

13．共有人對共有關(guān)系的性質(zhì)發(fā)生爭議，無法查明到底是按份共有還是共同共有時(shí)，應(yīng)當(dāng)推定為（ ）

A.按份共有

B.共同共有

C.個(gè)人所有

D.公共所有

14．下列財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)只能為國家所有的是：

A.土地和礦藏

B.荒山、灘涂和河流

C.山嶺、森林和水源

D.水源和礦藏

15．在債權(quán)人行使債權(quán)時(shí)，債務(wù)人根據(jù)特定事由，對抗債權(quán)人行使債權(quán)的權(quán)利是一種什么權(quán)利？

A．支配權(quán) B．請求權(quán) C．形成權(quán) D．抗辯權(quán)

16．建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、 懸掛物發(fā)生倒塌、 脫落、墜落造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的是

A.所有人或者管理人

B.受害人

C.受害人和所有人共同

D.受害人和管理人共同

17．單務(wù)民事法律行為是指：

A.民事法律行為的一方當(dāng)事人只負(fù)義務(wù)，而另一方當(dāng)事人只享有權(quán)利

B.需要一方當(dāng)事人的意思表示便可成立的法律行為

C.行為人雙方都為一人的法律行為

D.長生的民事權(quán)利與義務(wù)單一的法律行為

18. 買方代理人和出賣人互相串通，抬高價(jià)金，由后者會(huì)給前者一定的回扣，這一行為的性質(zhì)屬于（ ）

A.欺詐

B.顯失公平

C.惡意通謀

D.以合法形式掩蓋非法目的

19．甲、簽訂了一份合同，約定由丙向甲履行債務(wù)，先丙履行債務(wù)的行為不符合合同約定，甲有權(quán)請求誰承擔(dān)違約責(zé)任？

A.請求丙承擔(dān)違約責(zé)任

B.請求乙承擔(dān)違約責(zé)任

C.請求乙和丙共同承擔(dān)違約責(zé)任

D.請求乙或者丙承擔(dān)違約責(zé)任

20．某甲去世后共留下了4份遺囑第一份是自書遺囑；第二份是錄音遺囑，有單位領(lǐng)導(dǎo)見證；第三份是公證遺囑；第四份是代書遺囑。其繼承人因4份遺囑的內(nèi)容不一致發(fā)生爭執(zhí)，根據(jù)法律規(guī)定，作為遺產(chǎn)繼承依據(jù)的應(yīng)是：

A.自書遺囑

B.錄音遺囑

C.公證遺囑

D.代書遺囑

二、多項(xiàng)選擇    

 31． 某日王某在公共汽車上發(fā)現(xiàn)一流氓正在對女乘客李某實(shí)施搶劫，王某挺身而出，在由歹徒的搏斗中深受重傷。對于王某的損害應(yīng)有：    

A.加害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任    

B.有受益人李某承擔(dān)賠償責(zé)任    

C.在加害人沒有能力承擔(dān)賠償責(zé)任的情況下，受益人李某適當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任    

D.在加害人沒有能力承擔(dān)全部賠償責(zé)任的情況下，以公平責(zé)任的原則分擔(dān)責(zé)任。    

E.該損害分擔(dān)是屬于無因管理之債    

 32．抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，表現(xiàn)在：    

A.在一般情況下，抵押權(quán)人優(yōu)先于普通債權(quán)人受償。    

B.在抵押物被查封、被執(zhí)行時(shí)，抵押權(quán)優(yōu)先于執(zhí)行權(quán)。    

C.在抵押人破產(chǎn)時(shí)，抵押權(quán)優(yōu)先于抵押人的一切債權(quán)，抵押權(quán)人，有別除權(quán)。    

D.順序在先的抵押權(quán)優(yōu)于順序在后的抵押權(quán)。    

E.抵押權(quán)優(yōu)于任何擔(dān)保權(quán)。    

 33．股份質(zhì)權(quán)的特殊效力主要表現(xiàn)在：    

A.出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓股份。    

B.出質(zhì)人有分配盈余收取權(quán)    

C.出質(zhì)人有股票代表物上的代位權(quán)。    

D.質(zhì)權(quán)人有權(quán)占有和留置股票。    

E.質(zhì)權(quán)人無議決權(quán)。    

34．善意取得的構(gòu)成要件是：    

A.標(biāo)的物既可以是動(dòng)產(chǎn)，也可以是不動(dòng)產(chǎn)。    

B.讓與人須為無權(quán)處分動(dòng)產(chǎn)的所有人。    

C.受讓人須基于交易行為取得動(dòng)產(chǎn)的占有且須支付對價(jià)。    

D.受讓人受讓財(cái)產(chǎn)時(shí)須為善意。    

E.受讓人受讓財(cái)產(chǎn)必須始終出于善意。    

35．債權(quán)產(chǎn)生的法律依據(jù)有：    

A.合同之債 B.無因管理之債    

C.侵權(quán)之債 D.不當(dāng)?shù)美畟?nbsp;   

E.公平責(zé)任之債  

三、簡答題

36．用益物權(quán)的法律特征。 

37．代位繼承與轉(zhuǎn)繼承的區(qū)別 

38．不當(dāng)?shù)美贫鹊臉?gòu)成要件 

39．無效民事行為的種類 

40．表見代理的概念及其構(gòu)成要件 

　四、論述題 

41．侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的異同：

五、案例分析題

1、劉老漢早年喪妻，其下有三子：劉老大、劉老二、劉老三。在劉老漢的精心撫養(yǎng)下，三個(gè)兒子先后成年離家工作。劉老漢一直隨著劉老二生活，但也經(jīng)常到劉老大和劉老三家小住。1985年5月12日劉老漢親筆立下遺囑，說在其死后，老家的祖?zhèn)鞣课萦蓜⒗先^承，并經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證。1988年初，經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)劉老漢患有癌癥。劉老漢住在劉老大家進(jìn)行治療。因老大侍侯周到，劉老漢便親筆立下遺囑，由老大繼承其祖?zhèn)鞯姆课荩⒂泻灻⒚鞯臅r(shí)間時(shí)1989年1月10日。1990年劉老漢的病情加重，由劉老二護(hù)送至老家，路上老二對劉老漢照顧的很好。劉老漢讓老二把他抬到老家的鄉(xiāng)政府，口述遺囑，有鄉(xiāng)秘書作記錄，并在遺囑上簽名，注明年、月、日。遺囑的內(nèi)容是將祖?zhèn)鞯姆课萦欣隙^承。事情隔了不久，劉老漢不治身亡。兄弟三人處理完后事后，各拿出遺囑要求繼承祖?zhèn)鞯姆课荨?/p>

問：劉老漢的祖?zhèn)鞣课萦姓l繼承？說明理由 

2、2002年2月26日的一天下午，小孩陳某（6歲）在路邊玩耍，一不小心掉入路旁的下水道，造成“下頜粉碎性骨折，鼻骨骨折”等損害結(jié)果，花去醫(yī)療費(fèi)近萬元。經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，甲市為了整頓市容，美化環(huán)境，接受上級有關(guān)部門的檢查，由市政公司把全市所有的下水道井蓋進(jìn)行更換。此下水道井蓋在更換時(shí)有不明顯的裂紋，由于新井蓋已經(jīng)用完，上級檢查很快到來，施工人員認(rèn)為此井蓋不會(huì)影響適用，就沒有更換新的。但在小孩掉入下水道的當(dāng)天上午，該市紅星廠的一輛超載汽車將井蓋壓塌，但工廠既沒有告訴市政公司，也沒有作任何示警標(biāo)志。

問：小孩陳某受到的損害由誰承擔(dān)賠償責(zé)任？為什么？

參考答案及解析：

一、 單項(xiàng)選擇題

 1、答案:C 

解析：本題涉及到民事法律事實(shí)的分類，引起侵權(quán)賠償關(guān)系的法律事實(shí)是某廠司機(jī)的侵權(quán)行為；而引起財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系產(chǎn)生的法律事實(shí)是甲的死亡，屬于事件。 

 2、答案:D 

解析：本題主要考查對民事權(quán)利的分類。根據(jù)權(quán)利的作用，民事權(quán)利可以分為支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)和形成權(quán)。形成權(quán)，是指權(quán)利人得以自己一方的意思的表示而使法律關(guān)系發(fā)生變化。這種主張抵消行為行使之后，就可以使法律關(guān)系發(fā)生變化，是一種形成權(quán)。 

3、答案：A 

解析：該題考查對連帶責(zé)任的理解。合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。合伙人的約定只對合伙內(nèi)部有約束力，不得對抗債權(quán)人。債權(quán)人可以要求任何一個(gè)債務(wù)人承擔(dān)全部債務(wù)。 

 4、答案：C 

解析：本題主要考查對未成人法定監(jiān)護(hù)人的順序的掌握。我國民事法通則第16條對此作出了明確的規(guī)定。 

 5、答案：A 

解析：該題主要考查對宣告死亡申請人序列的掌握。宣告死亡第一序列的申請人沒有申請人民法院宣告被申請人死亡的，后序列的申請人無權(quán)申請宣告死亡。另宣告死亡的案件不交納訴訟費(fèi)。 

 6、答案：B 

解析：根據(jù)司法解釋：死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效的，一般不應(yīng)準(zhǔn)許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。 

 7、答案：D 

解析：法人權(quán)利能力的范圍大小由法律確認(rèn)的法人章程規(guī)定，而非法律直接規(guī)定的。注意看清題干，“錯(cuò)誤的是”。 

 8、答案：B 

解析: 根據(jù)司法解釋，附條件的民事行為，如果所附的條件是違背法律規(guī)定或者不可能發(fā)生的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該民事行為無效。人民法院在民事訴訟中，無權(quán)沒收甲的賭博贏利或全部賭資資金，需要處理的應(yīng)該由公安機(jī)關(guān)處理。 

 9、答案：B 

解析：本題考查的是對附條件的民事法律行為的理解。附條件的民事法律行為以條件成就的法律效力不同可以分為：延緩條件和解除條件。延緩條件又可分為肯定的延緩條件和否定的延緩條件。肯定的延緩條件是某一事實(shí)成就，民事法律行為生效。 

 10、答案：A 

解析：本題考查考生對我國民法通則第136條四種特殊案件訴訟時(shí)效的掌握。寄存財(cái)物被丟失或者損毀的訴訟時(shí)效為一年。從被知道或應(yīng)當(dāng)知道被侵權(quán)時(shí)開始計(jì)算訴訟時(shí)效。 

 11、答案：A 

解析：我國繼承法規(guī)定：遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的繼承優(yōu)于遺囑繼承，遺囑繼承的效力優(yōu)于法定繼承。 

12、答案：B 

解析：我國擔(dān)保法規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)包括：留置權(quán)、抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)三種。 

13、答案：B 

解析：我國民法通則司法解釋第８８規(guī)定：對于共有財(cái)產(chǎn)，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明財(cái)產(chǎn)是按份共有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同共有。 

14、答案：我國民法通則規(guī)定：土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等都可以為集體所有，也可以為國家所有。水庫可以為集體所有，但水源只能屬于國家所有，礦藏也只能為國家所有。 

15、答案：D 

解析：抗辯權(quán)，廣義上是指對抗請求權(quán)或者否認(rèn)他人權(quán)利主張的權(quán)利，狹義上僅指對抗請求權(quán)的權(quán)利。債權(quán)是一種請求權(quán)，對抗請求權(quán)的就是抗辯權(quán)。 

16、答案：A 

解析：我國民法通則第126條規(guī)定：建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、 懸掛物發(fā)生倒塌、 脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外。 

17、答案：A 

解析：本題考查考生對單務(wù)民事法律行為的理解。B是單方法律行為，是形成權(quán)的表現(xiàn)形式。C是單一法律行為。 

18、答案：C 

解析：本題是考查考生對無效合同的幾種形式。欺詐行為是由于一方的欺詐而是另一方產(chǎn)生重大誤解，致使遭受重大不利的行為。該題不屬于欺詐行為。  

 19、答案：B 

解析: 本題考查為第三人代位履行合同的昨兒承擔(dān)。我國合同法第65條規(guī)定：當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。 

20、答案：C 

解析：根據(jù)我國繼承法第20條規(guī)定：遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑。立有數(shù)份遺囑，內(nèi)容相抵觸的，以最后的遺囑為準(zhǔn)。自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。：

二、多項(xiàng)選擇   

31、答案：ACDE   

解析：本題主要考查考生對公平責(zé)任原則的理解。本損害原則上由加害人賠償，但是如果加害人沒有賠償能力或沒有足夠的賠償能力，這是無因管理的受益人，應(yīng)該從公平原則出發(fā)，由雙方分擔(dān)責(zé)任。   

 

 32、答案ABCD   

解析：本題主要考查考生對抵押權(quán)的理解。抵押權(quán)之所以是一種安全的債權(quán)的物權(quán)擔(dān)保方式，正是優(yōu)于它的優(yōu)先權(quán)。但抵押權(quán)不能優(yōu)先于留置權(quán)。故E不正確。   

 

 33、答案：ABCDE   

解析：本題主要考查考生對于權(quán)利質(zhì)押效力的掌握。股份質(zhì)權(quán)是考試重點(diǎn)，應(yīng)該著重掌握。   

 

 34、答案：BCD   

解析：A不正確，因?yàn)樯埔馊〉玫臉?biāo)的物必須為動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓適于登記轉(zhuǎn)讓制度，也就不存在善意取得。E不正確，因?yàn)椋埔馊〉弥灰茏屓嗽谑茏屫?cái)產(chǎn)時(shí)出于善意即可成立善意取得的主觀要件。   

  

35、答案：ABCD   

解析：我國民法通則規(guī)定了四種債產(chǎn)生的根據(jù)即：合同之債 ；無因管理之債；侵權(quán)之債；不當(dāng)?shù)美畟９截?zé)任不是債發(fā)生的根據(jù)，而是無因管理之債分擔(dān)的方式。故E不正確。   

三、簡答題  

36、答：用益物權(quán)是從所有權(quán)分離出來的他物權(quán)，是指對他人所有的物使用和收益的權(quán)利。(2分) (1)用益物權(quán)是對所有權(quán)的行使有所限制的權(quán)利；用益物權(quán)人的權(quán)利也受到一定的限制，所以用益物權(quán)也稱為限制物權(quán)。(1分)  

 (2)用益物權(quán)是非所有人基于法律、合同或其他合法途徑而得取的權(quán)利，是對他人的財(cái)物享有的直接支配權(quán)。(1分)  

(3)用益物權(quán)是從所有權(quán)的權(quán)能分離出來的相對獨(dú)立的他物權(quán)。(1分) (4)用益物權(quán)人依法取得占有、使用、收益的權(quán)利。(1分)  

37、答：代位繼承是指被繼承人的子女先于繼承人死亡，死亡的子女的晚輩直系血親繼承其應(yīng)繼承的遺產(chǎn)份額的制度。 轉(zhuǎn)繼承是指繼承人在繼承開始時(shí)，遺產(chǎn)分割之前死亡，其應(yīng)繼承的遺產(chǎn)繼承份額轉(zhuǎn)由他的合法繼人繼承的制度。  

(1)轉(zhuǎn)繼承與代位繼承發(fā)生的事實(shí)根據(jù)不同。轉(zhuǎn)繼承是基于繼承人后于被繼承人死亡  

的事實(shí)而發(fā)生的。而代位繼承則是基于繼承人先于被繼承人死亡的事實(shí)而發(fā)生。  

(2)轉(zhuǎn)繼承與代位繼承的繼承人的范圍不同。轉(zhuǎn)繼承人是被繼承人的一切法定繼承人。而代位繼承人只能是被代位繼承人的晚輩直  

系血親。  

(3)轉(zhuǎn)繼承與代位繼承適用的范圍不同。代位繼承只能適用于法定繼承。而轉(zhuǎn)繼承既可以適用于遺囑繼承。  

 

38、答：不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件包括以下四個(gè)方面：  

(1)須一方收到利益，即一方當(dāng)事人因一定的事實(shí)結(jié)果而使其得到一定的財(cái)產(chǎn)利益。  

(2)須它方收到損失。這里的所謂的收到損失，是指因一定的事實(shí)結(jié)果使財(cái)產(chǎn)利益的總額減少，既包括積極的損失，也包括消極的損失。  

(3)須一方受利益與一方受損失間有因果關(guān)系。所謂受利益與受損失間有因果關(guān)系，是指它方的損失是因一方的受益造成的，一方受益是它方受損的原因，受益與受損二者之間有變動(dòng)的關(guān)聯(lián)性。  

(4)須無合法的根據(jù)，這是不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成的實(shí)質(zhì)性要件。  

39、答：無效的民事行為的種類，《民法通則》第58條規(guī)定了7種：  

(1)無民事行為能力的人實(shí)施的。  

(2)限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的  

(3)一方以欺詐、脅迫的手段或者使乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下所為的。  

(4)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的  

(5)違反法律或者社會(huì)公共利益的。  

(6)經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計(jì)劃的。  

(7)以合法的形式掩蓋非法目的的。  

40、答：表現(xiàn)代理，又稱表現(xiàn)代理，是指行為人無代理權(quán)而以本人的名義與第三者的民事行為，但有足以使第三者相信其有代理權(quán)的事實(shí)和理由，善意相對人與行為人實(shí)施民事法律行為的，該民事法律行為的后果有本人承擔(dān)。  

構(gòu)成表現(xiàn)代理具備以下四個(gè)條件：  

（1）行為人無權(quán)代理卻以本人的名義為民事行為。  

（2）客觀上有足以使相對人相信行為人有代理權(quán)的事實(shí)。  

（3）行對人主觀上無過錯(cuò)。  

（4）行為人與相對人所為的民事行為具備生效的要件。  ：

四、論述題

41、答：侵權(quán)民事責(zé)任和違約責(zé)任都是民事責(zé)任，但仍然存在著重大的差別。侵權(quán)民事責(zé)任和違約責(zé)任的區(qū)別主要有： 

1、 歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任一般采取無過錯(cuò)的責(zé)任原則，例外采取過錯(cuò)責(zé)任原則;而侵權(quán)民事責(zé)任則一般采取過錯(cuò)責(zé)任原則，例外采取無過錯(cuò)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。 

2、 構(gòu)成要件不同。構(gòu)成違約責(zé)任，一般行為人主管上有過錯(cuò)為要件，違約金的交付及定金罰的適用不以其違約行為給對方造成的損失為要件；而構(gòu)成侵權(quán)民事責(zé)任，行為人主管上是否須有過錯(cuò)，依其適用的歸責(zé)原則的不同有所不同，但一定損害后果的存在是構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的必要條件。 

3、 舉證責(zé)任不同。在違約責(zé)任中，由于一般實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則，違約方只有證明具有法定的或者約定的免責(zé)事由才可免責(zé)；而在侵權(quán)的民事責(zé)任中，一般侵權(quán)行為的受害人有義務(wù)就加害人有無過錯(cuò)負(fù)舉證責(zé)任，在特殊的民事侵權(quán)行為中，一般不受加害人對加害人有無過錯(cuò)不負(fù)舉證責(zé)任，而且除法定的免責(zé)事由外，即使加害人舉證證明自己沒有過錯(cuò)也不能免責(zé)。 

4、 免責(zé)條件不同。在違約責(zé)任中，除了法定的免責(zé)條件以外，合同的當(dāng)事人還可以事先約定不承擔(dān)民事責(zé)任的情況，但當(dāng)事人不得事先約定免除故意或重大的過失責(zé)任。即使就不可抗力來說，當(dāng)事人也可以就不可抗力的范圍事先約定。而在侵權(quán)的民事責(zé)任中，免責(zé)條件只能是法定的，當(dāng)事人不得事先約定免責(zé)條件，也不對不可抗力的范圍事先約定。 

5、 責(zé)任形式不同。違約責(zé)任的形式主要有強(qiáng)制實(shí)際履行、支付違約金、賠償損失等。而侵權(quán)的民事責(zé)任的形式有停止侵害、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠償損失等，違約責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任；而侵權(quán)責(zé)任既包括財(cái)產(chǎn)責(zé)任，也包括非財(cái)產(chǎn)的責(zé)任。 

6、 損害賠償?shù)姆秶煌Ｔ谶`約責(zé)任中，損害賠償?shù)呢?zé)任只限于財(cái)產(chǎn)損害，不包括人身損害和其他的非財(cái)產(chǎn)損害，且當(dāng)事人可以在合同中約定賠償損失額，如果沒有約定，賠償額應(yīng)相當(dāng)于受害人因違約收到的損失，但是不得超過違約方訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)遇見到的違約可能造成的損失；而在侵權(quán)的民事責(zé)任中，損害賠償責(zé)任的范圍不限于財(cái)產(chǎn)損害，而且包括人身傷害既其他財(cái)產(chǎn)損害。不僅包括直接損失，也包括間接損失，且損害賠償?shù)姆秶鷷r(shí)法定的，不能因當(dāng)事人的事先約定而改變。 

侵權(quán)民事責(zé)任和違約責(zé)任的竟合是指行為人實(shí)施的某一違法行為，同時(shí)具有侵權(quán)行為和違約行為的雙重特征，從而在法律上導(dǎo)致了侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的竟合：侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的竟合主要有以下幾種： 

1、 合同當(dāng)事人的違約責(zé)任行為，同時(shí)侵犯了法律規(guī)定的其他的強(qiáng)行性義務(wù)，如保護(hù)、照顧等附隨義務(wù)或其他的法定的不行為的義務(wù)。違反合同約定的保密義務(wù)而致使他人的隱私權(quán)收到侵害等、 

2、 在某些情況下，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因，即所謂“侵權(quán)性的違約行為”。同時(shí)違約行為也可能造成侵權(quán)的后果。 

3、 不法行為人故意或者重大過失實(shí)施侵害他人權(quán)利并造成他人損害時(shí)，在加害人和受害人之間事先就存在著一種合同關(guān)系。這種合同關(guān)系的存在，使加害人對受害人的損害行為，不僅可以作為侵權(quán)行為，也可以作為違反當(dāng)事人事先約定義務(wù)的違約行為。如在醫(yī)療服務(wù)合同中，因醫(yī)生的故意或重大的過失造成病人的傷害或死亡。 

五、案例分析題

1、答：劉老漢的祖?zhèn)鞣课輵?yīng)由劉老三繼承。理由如下： 

（1）本案因?yàn)閯⒗蠞h立有遺囑，故適用遺囑繼承。 

（2）因?yàn)閯⒗先^承祖?zhèn)鞣课莸倪z囑屬于公證遺囑，其他形式的遺囑不能撤銷或者變更。 

（3）由長子劉老大繼承的祖?zhèn)鞣课莸倪z囑，雖然也為有效的書面遺囑，但是其前有公證的遺囑，故不能作為繼承的依據(jù)。 

（4）由劉老二繼承祖?zhèn)鞣课莸倪z囑，屬于代書遺囑。但由于立遺囑時(shí)沒有兩個(gè)或者兩個(gè)以上見證人在場見證并在遺囑上簽名，故不發(fā)生法律效力。 

2、答：紅星工廠、市政公司和李某對小孩陳某承擔(dān)賠償責(zé)任。其中，紅星工廠承擔(dān)主要民事責(zé)任。理由是： 

（1）市政公司裝置質(zhì)量不合格的井蓋，主觀上由過錯(cuò)，其行為市陳某摔傷的原因之 

（2） 陳某8歲是未成年人，應(yīng)有其監(jiān)護(hù)人看管。陳某摔傷其監(jiān)護(hù)人也負(fù)有一定的責(zé)任。 

 (3) 紅星工廠超載汽車壓塌井蓋，但工廠既未告訴市政公司，又沒有設(shè)置示警標(biāo)志，是造成陳某摔傷的主要原因。承擔(dān)主要的賠償責(zé)任。